Türkiye toplumu 1923’ten bu yana ve özellikle 1945’ten bu yana eksiğiyle, gediğiyle, artısıyla, eksisiyle bir hukuk devleti olmaya çalıştı. Herhalde 2010 referandumundan sonra, ama açıkça 2013’ten itibaren hukuk devleti karakteristiklerini kaybetmeye başladı. 16 Nisan 2017’de bu hayatî özelliği hepten yitirdi.

Söz konusu süreç muktedirin hukukla arasının iyi olmaması ile ilgili değil sadece; Türkiye’deki yeni rejimin kuruluş süreciyle ilgili. Bu nüansı anlamak için anayasa hukukçusu Kemal Gözler’in ufuk açıcı makalesine atıfta bulunmak istiyorum. Gözler’in "TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi?" makalesi, 2011 seçimlerinden sonra yeniden gündeme gelen yeni anayasa tartışmalarına, iş fiiliyata dökülmeden yapılmış bir katkı amacı taşıyordu. Hukukçu, meclisin yeni bir anayasayı hangi koşullarda yapıp yapamayacağını tartışırken değerli bilgiler veriyordu. Başlayalım.

"Bu soruya cevap vermeden önce, anayasaların yapılması ve değiştirilmesi konusunda bazı teorik bilgiler verelim. Önce anayasa hukukunun genel teorisinde anayasaların yapılması ve değiştirilmesi konusunun "kurucu iktidar başlığı altında incelendiğini hatırlatalım. Kurucu iktidar, çok kısa olarak, anayasa yapma ve değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır.

Yukarıdaki tanımın, daha ilk bakışta iki ayrı unsurdan oluştuğu görülmektedir. Bu unsurlardan birincisi "anayasayı yapma", diğeri ise "anayasayı değiştirme"dir. Buradan, kurucu iktidarın, "aslî kurucu iktidar" ve "tali kurucu iktidar" şeklindeki ikili ayrımı ortaya çıkmaktadır. Anlaşılacağı üzere, çok kabaca, aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapma, tali kurucu iktidar ise mevcut bir anayasada değişiklik yapma iktidarıdır. Her iki iktidarı da aşağıda ayrıca inceleyeceğiz.

Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar, "hukuk boşluğu (videjuridique, legal vacuum)" ortamında belirir. Bir hukuk boşluğu ise ya baştan itibaren vardır; ya da sonradan yaratılmıştır.

Baştan itibaren mevcut hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar yepyeni bir anayasa yapar. Aslî kurucu iktidarın yeni yaptığı anayasadan önce gelen bir anayasa yoktur. Bu durumda aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmak için eski bir anayasayı yıkmamış, zaten mevcut olan hukuk boşluğundan yararlanmıştır. Bu halde aslî kurucu iktidarın yaptığı anayasa devletin ilk anayasasıdır. Bu tür hukuk boşluğu, sömürgelerin bağımsızlığa kavuşması, bağımsız devletlerin birleşmesi, bir devletin birden çok bağımsız devlete ayrılması gibi yeni bir devletin kurulması durumlarında ortaya çıkar.

Sonradan yaratılmış hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar ise yeni bir anayasa yapmak, yeni bir hukuk düzeni kurmak için, önce mevcut anayasayı ortadan kaldırarak bir hukuk boşluğu yaratır; sonra, bu hukuk boşluğunu yeni bir anayasa yaparak doldurur. Bu halde yepyeni bir devlet kurulmamakta, mevcut devletin kuruluşu yenilenmektedir. Bu durumda yapılan anayasa devletin ilk anayasası değildir. Bu tür hukuk boşluğu, devrim, hükûmet darbesi, iç savaş gibi durumlardan sonra ortaya çıkar. Bu gibi durumlardan sonra ortaya çıkan asli kurucu iktidar, önce mevcut siyasal rejimi yıkar; "anayasayı ilga" eder; hukuk boşluğu yaratır. Sonra bu boşluğu yeni bir anayasa yaparak doldurur. Aslî kurucu iktidar, bu halde yeni bir devlet kurmaz; devletin kuruluşunu yeniler; siyasal rejimi değiştirir.

Aslî kurucu iktidarın, "hukuk-dışılık" ve "sınırsızlık" olmak üzere başlıca iki özelliği vardır. Aslî kurucu iktidar, "hukuk-dışı (extra-juridique; extra-legal)" bir iktidardır. Zira yukarıda belirtildiği gibi, bu iktidar, "hukuk boşluğu" ortamında çalışan bir iktidardır. Aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır. Bu ortamda, aslî kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan sonra aslî kurucu iktidar hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan (ab initio) bir anayasa yapar.

Aslî kurucu iktidar, ikinci olarak sınırsız bir iktidardır. Zira hukuk-dışı niteliğini açıkladığımız yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz gibi, bu iktidar devrim, hükûmet darbesi gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkmakta, mevcut rejimi devirmekte, anayasayı ilga etmektedir. Böyle bir iktidarı sınırlandırabilecek herhangi bir hukukî kural veya güç yoktur. Zaten aslî kurucu iktidarı sınırlandıran bir hukukî güç veya kural varsa, bu durumda bu iktidar aslî kurucu iktidar olmaktan tanımı gereği çıkar. Aslî kurucu iktidar, en üstün, sınırsız iktidar demektir."

Metin gayet açık. 2010-11’de yazılmış olsa da bugünkü Türkiye’nin mükemmel bir resmi niteliğini taşıyor.

Recep Tayyip Erdoğan iktidarı, aslî kurucu iktidar gibi davranıyor. Dayanağı hükümetine yapılan darbe ve karşı darbe. Her iki şıkta da olağanüstü bir hâl.

2013’te başlayan, 15 Temmuz 2016’da son aşamasına gelen hükûmet darbesi ileoluşan asli kurucu iktidar hâli,zaman içerisinde mevcut siyasî rejimi yıktı, 1982 anayasasını ilga etti ve muazzam bir hukuk boşluğu yarattı. Şimdi bu boşluğu yeni bir anayasa yaparak dolduruyor. İktidar, daima tekrarladığı gibi yeni bir devlet kurmuyor, devletin kuruluşunu yeniliyor (Yeni Türkiye) ve siyasî rejimi değiştiriyor.

Dört yıldır gözlemlediğimiz ve yaşadığımız üzere bu aslî kurucu iktidar hem hukukdışı hem sınırsız. Hukukdışı olmasının ana nedeni ancak hukuk boşluğu ortamında çalışabilecek olması. Yeni bir anayasa yapabilmek için 1982 anayasasını kadük hale getirerek hukuk boşluğunu derinleştirmesinin nedeni bu. Bundan böyle hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan bir anayasa yapıyor.

Darbe teşebbüsüne karşı yapılan darbe sayesinde aslî kurucu iktidarı sınırlandırabilecek herhangi bir hukukî kural veya güç de artık yok. Recep Tayyip Erdoğan’ın aslî kurucu iktidarı bugün en üstün ve sınırsız iktidar.

Yönetim biçiminin adı o kadar da önemli değil. Önemli olan, itiraz ve mücadelenin alanını had safhada sınırlayan bir yönetim biçimi olması. Memleketin içinde bulunduğu hukukdışılık 2013 öncesine kadar görülmüş, bilinen bir ortam değil. O yüzden hukuksuzluk karşısında refleks, doğal olarak, hukuk/adalet arayışı. Ne var ki hukuksuzluğa hukukdışı bir iktidar varlığında cevap yok. Zira hukuksuzluğun telafisi hukukiçinde mümkün hukukdışında değil. Güncel misal vermek gerekirse YSK’nın hukuksuzluk itirazına cevabının olmamasının nedeni YSK’nın artık hukukdışında, aslî kurucu iktidara biat ettiği yerde duruyor olması.

Bu bağlamda yeni anayasa gibi "yeni hukuktan" bahsetmek mümkün. Rejimin, adı daha koyulmamış "yerli ve millî" bir hukuk arayışında olduğu seziliyor. "TTBS" yani Türk Tipi Başkanlık Sistemi gibi 1992’de Suud’un uydurduğu "Müslüman İnsan Hakları"nı duymamız yakındır. Bu "yeni hukuk", tanıdığımız ve 2000-2006 arasında iyice aşina olduğumuz uluslararası standartlara göre kendini konumlandıranbir hukuk değil. Yeni hukukun 1945’ten bu yana tarafı olduğumuz ve 2000-2006 dönemi AB reformlarıyla pekişen hukuk sistemiyle ilgisi ve işi yok. AGİT, başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Mahkemesi olmak üzere tüm Avrupa Konseyi hukuk kurumları ve AB hukukî müktesebatının hukuksuzluğu sınırlayıcı sistemi aslî kurucu iktidar için ayakbağı. Bu kurumlara epeydir ve esas referandumdan sonra verilen "ayarlar" hukukdışılığın nişaneleridir.

Böyle bir ortamda hukuk mücadelesinin anlamını, içeriğini ve araçlarını baştan aşağıya düşünmek gerekiyor. İntikal etmiş bulunduğumuz rejim bu sorgulamayı şart koşuyor. İktidarın her "hukukdışı" uygulamasını "hukuksuzluk" diye nitelendirmek beyhude. Tabii öyle ve kayda geçsin elbet ancak hemen akabinde yeni rejimin niteliklerini faş etmek, tartışmak, deşmek, anlamak ve mücadeleyi bunun sonucuna göre biçimlendirmek ve sürdürmek gerekiyor.